Comprendre la nécessité d'anticiper
La vulnérabilité d’un proche, ou pire encore son incapacité temporaire ou définitive, met chacun d’entre nous en difficulté. Car bien souvent, on se sent démuni et on ne sait ce qu’il est bon de faire pour protéger ce proche.
Le sujet est aussi courant qu’important, et notamment lorsque vient le moment ou la nécessité de vendre un bien immobilier appartenant à ce proche. Comme désormais à notre habitude, c’est Antoine Le Roux, notaire à Paris qui va explorer le sujet avec nous.
Effectivement, c’est un sujet qui vient régulièrement chatouiller nos dossiers et qui bien souvent freine leur déroulement soit parce que la procédure l’exige ou soit par manque d’anticipation, tout simplement.
Un sujet d'importance
Effectivement, c’est un sujet qui vient régulièrement chatouiller nos dossiers et qui bien souvent freine leur déroulement soit parce que la procédure l’exige ou soit par manque d’anticipation, tout simplement.
Le thème de la vulnérabilité et de la protection des personnes vulnérables est un sujet d’actualité qui préoccupe beaucoup de familles et tout naturellement, le notariat, à l’écoute des problématiques sociétales, s’empare régulièrement de cette question notamment lors du 116ème congrès des notaires qui s’est tenu en 2020.
Nous tentons, nous notaires, d’interpeller nos clients au quotidien dans nos offices sur les difficultés que peuvent poser une incapacité non prévue, subite et du coup, subie. Nous essayons de les convaincre d’anticiper cette question de l’incapacité, notamment en préconisant le recours au mandat de protection future.
La vulnérabilité et l’incapacité peuvent freiner le déroulement d’un dossier. Pourquoi ?
Nous prendrons ici le cas particulier des ventes immobilières en partant d’un exemple simple.
Monsieur DURAND, 60 ans, s’inquiète pour sa mère. Il est fils unique et s’occupe d’elle au quotidien. Il gère ses affaires. Il pensait que tout était simple depuis qu’il avait mis en place une procuration générale lui permettant de gérer les affaires courantes de sa mère. Ils l’avaient faite quelques années alors que sa maman avait encore toute sa tête. Sauf que Madame DURAND mère, ne peut plus rester seule à son domicile. Elle doit partir en maison de retraite. Disposant de peu d’épargne, il faut vendre l’appartement. Bien avisé, Monsieur DURAND consulte son notaire pour s’assurer du processus de mise en vente de l’appartement.
Son notaire lui pose une question très simple : « Monsieur DURAND, votre mère a-t-elle toute sa tête, est-elle en possession de ses moyens ?». Monsieur DURAND répond que non, pas vraiment. C’est pour cela qu’il doit la mettre dans un établissement adapté. Deuxième question du notaire : « avez-vous mis en place une mesure de protection ? » Réponse de Monsieur DURAND : « j’ai une procuration générale »...
La procuration générale permet-elle de vendre le bien appartenant à une personne qui n’a plus toutes ses facultés ?
Et bien non. Car la procuration n’a court qu’autant que le mandant, c’est-à-dire celui qui a donné procuration, a toute sa capacité. Plus de capacité, plus de procuration.
Le notaire est notamment en charge de vérifier la capacité des parties lors d’une opération juridique. Il engage sa responsabilité sur cette question. Il va donc être particulièrement attentif à cette question.
Monsieur DURAND ne peut donc se servir de la procuration. Qu’aurait-il pu ou du prévoir ? Et à défaut d’avoir anticipé, que doit-il faire ?
Monsieur DURAND et sa mère auraient dû en complément de la procuration générale, signer un mandat de protection future établi par acte notarié. Le mandat de protection future est un outil formidable qui permet à une personne en pleine possession de ses moyens de désigner par avance la personne qui la représentera lorsqu’elle n’aura plus la capacité de pourvoir seule à ses intérêts, et ce de manière temporaire ou définitive.
Il suffit alors pour activer le mandat de protection future, de ses présenter au greffe du Tribunal judiciaire du ressort du domicile de la personne à protéger avec la copie authentique du mandat et un certificat d’un médecin expert qui constate l’état d’incapacité. Le mandataire ressort du tribunal investi des pouvoirs définis dans le mandat.
On précise néanmoins, que la vente du logement du protégé requiert toujours l’autorisation du juge dans le cadre d’un mandat de protection future.
Dans notre exemple, rien n’a été anticipé. Que faire alors ?
Monsieur DURAND a maintenant deux solutions :
- soit lancer une mesure de tutelle ou une mesure de curatelle renforcée suivant l’état de sa mère.
- soit lancer une procédure d’habilitation familiale.
La procédure d’habilitation présente l’avantage d’être plus rapide que la procédure de mise sous tutelle. L’habilitation peut être générale, c’est-à-dire concerner aussi bien la gestion courant et l’administration des biens de la personne protéger que les actes de dispositions. Elle peut également être spéciale, c’est-à-dire ne concerner que certains actes particuliers.
En ce qui concerne la vente du logement de la personne protégée, il faut obligatoirement l’autorisation spéciale du juge. Il convient dont de solliciter la vente du logement lors du dépôt de la requête aux fins d’habilitation.
En revanche, l’habilitation familiale a un inconvénient : c’est une mesure de protection temporaire. C’est le juge qui va fixer cette durée sans qu’elle ne puisse excéder 10 ans.
La procédure de mise sous tutelle ou sous curatelle renforcée est une procédure plus lente mais plus pérenne. Je recommanderai donc à Monsieur DURAND de recourir à l’habilitation familiale compte tenu de l’urgence de la situation, quitte à engager en parallèle une procédure de mise sous tutelle pour instaurer un régime de protection pérenne s’il souhaite un contrôle du juge plus fort dans l’exercice de sa mission.
Deux régimes de protection : la curatelle renforcée et la tutelle. L’intervention du juge est-elle toujours nécessaire ?
On dissocie la vente sous le régime de la curatelle et la vente sous le régime de la tutelle.
Sous le régime de la curatelle, la personne sous curatelle ne peut faire un acte de disposition, avec l’assistance du curateur, sans l’autorisation préalable du juge.
Nous attirons l’attention sur quelques points qui me semblent fondamentaux car nous voyons trop de situations qui nous mettent, nous notaires, en difficultés :
- Tout d’abord : la signature du mandat de vente ne peut se faire qu’après l’obtention de l’autorisation du juge et non avant.
- Par ailleurs, on ne peut pas signer une promesse de vente sous condition suspensive de l’autorisation du juge
Pourquoi une telle condition suspensive est-elle impossible ?
On ne peut ériger une question de capacité en condition suspensive.
Autre point fondamental : la question de l’assistance du curateur. Cette mission d’assistance est une mission personnelle et elle doit être concommitante. Cela signifie que le curateur doit signer le mandat de vente au côté de la personne protégée. Ce n’est pas possible d’envoyer le mandat de vente au curateur après avoir fait signer la personne sous curatelle. Cela ne répond pas au critère de l’assistance personnelle et concomitante.
Il en est de même pour la signature des actes de promesse de vente ou de vente ou tout simplement d’une procuration.
La question de la procuration revient d’ailleurs souvent : la personne sous curatelle peut-elle donner procuration à un tiers ? La réponse est oui, mais la personne protégée doit au moment de signer la procuration avoir l’assistance du curateur qui va également signer cette procuration. La mission d’assistance ayant eu lieu au moment de la signature de la procuration, le curateur n’a alors pas à signer la promesse de vente ou l’acte de vente.
Que se passe-t-il si le curateur ne peut être présent pour signer de manière concommittante avec le protégé. Peut-il donner lui-même donner procuration ?
C’est une question délicate car le curateur doit assurer sa mission personnellement. C’est l’article 469 du Code civil qui nous le rappelle. Il ne peut donc donner une procuration. Je vois donc deux solutions. La première : c’est de demander au juge dans la requête aux fins d’autorisation de la vente de désigner un mandataire ad hoc pour cette mission d’assistance particulière ou bien d’être autorisé à déléguer ses pouvoirs.
La deuxième solution, mais qui est moins satisfaisante, c’est de considérer que le curateur donne, à titre spécial, une simple délégation de signature.
Que faire lorsque le notaire constate une irrégularité dans la prise de mandat ou un problème d’assistance pour la signature de la promesse de vente ?
Nous changeons de type de promesse ne pouvant engager le vendeur. Nous basculons donc d’une promesse de vente à une promesse d’achat, dans laquelle seul l’acquéreur est engagé.
A titre personnel, je ne fais des promesses d’achat que lorsque je ne peux pas faire autrement, car c’est un régime juridique qui est assez peu sécurisant pour le vendeur. Il n’y a pas de versement d’une indemnité d’immobilisation ou dépôt de garantie, pas de clause pénale. On s’en tient à la bonne foi et bonne volonté de l’acquéreur pour aller au bout de la vente.
Qu’en est-il dans le cadre d’un régime de tutelle ?
C’est plus simple car il n’y a pas cette notion d’assistance concommitante et personnelle. Le tuteur agit seul. Seul mais avec l’autorisation du juge des tutelles s’agissant de la vente d’un bien immobilier. En effet, dans le régime de la tutelle, le tuteur ne peut pas faire un acte de disposition sans l’accord préalable du juge.
Le tuteur n’a donc pas la capacité juridique de signer un mandat de vente ou un compromis de vente sans y avoir été préalablement autorisé par le juge.
Par ailleurs, il doit également exercer personnellement sa mission de représentation. En conséquence, il ne peut donner une procuration à un tiers d’agir pour son compte. Il doit là aussi, soit être autorisé par le juge à déléguer ses pouvoirs. A défaut, il ne peut que déléguer sa signature.
Que signifie déléguer sa signature ?
Déléguer sa signature, cela signifie que la personne désignée dans l’acte de délégation de signature n’a aucune latitude. L’ensemble des conditions sont arrêtées et le délégataire n’aura pas la possibilité de renégocier quoi que ce soit pendant le rendez-vous. Il a simplement le pouvoir de signer en lieu et place du tuteur.
La question de la vulnérabilité mérite donc beaucoup d’attention. Elle nécessite aussi de l’anticipation pour éviter de se retrouver bloqué.
Je n’ai qu’un conseil pour vos lecteurs et auditeurs : consultez un notaire le plus tôt possible s’ils se retrouvent dans cette situation. Ce dernier les conseillera au mieux pour que la mise en vente du bien immobilier se fasse sans accroc.
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